攻“奸”克难，强奸案黄金救援之八字诀

攻“奸”克难，强奸案黄金救援之八字诀

汪远静 刑事辩护研究

收录于话题

#律师实务

在刑事诉讼中，因错案责任追究制、绩效考核及司法惯性等原因，犯罪嫌疑人被逮捕后再申请取保候审，争取不起诉、免刑或缓刑，难度将越来越大。因此，刑拘后逮捕前成为刑事辩护的黄金救援期，但这一阶段律师无法接触到案卷材料，且强奸属于重罪，三年起刑，要争取取保候审难度非常高。不过难度高并不意味着一定不可能，其中也有规律和秘诀，笔者结合本所经办案例谈谈辩护心得。

北大是研究学问的地方。学术之路上，最重要的科学精神，是怀疑和批判。作为中国最高学府的学生，在系统地掌握本专业的基础知识之后，还应当有进一步的自我要求。那就是朝着本学科研究的最前线出发，顶着知识的边界，努力寻求突破，成为一个新知识的创造者和提供者。不仅要学习和享用已有的知识，还要为人类社会贡献新知。这当然非常困难，但也是社会对北大的期待，对北大师生的期待。总要有人去探索前行，我们不去做，又留给谁做呢？

要成为一个新知识的发明家，就不能做一个温顺地臣服在旧知识脚下的良民。这就需要怀疑的眼光，和批判的精神。古今中外各个领域中的大学者，都是对这个世界有着深切的好奇和怀疑，勇于批判和反抗学术权威，敢于挑战那些所谓的常识和通说。世界上没有一所大学，能够把她的所有学生，都培养成为具有这样伟大成就的人。但是，一所卓越的大学，应当追求的是，把她的所有学生，都培养成具有这种伟大精神的人。

各位同学，今天，我们是教师和学生的身份，在北大校园里，我们的天职不是批判和改造社会，而是运用怀疑和批判的精神，沉下心来去学习和研究。但是当有一天你离开校园，无论从事何种工作，只要你具有了这种不轻易妥协的批判精神，你就是一个思想独立的人，一个不盲从、不苟且、不惧怕权威也不媚俗、不愿安于所谓“平庸之恶”的人。北大赋予你的独立人格，将一直陪伴着你。虽然你离开校园，不再从事学术研究，但是从事学术研究最重要的批判精神，将照耀你的一生。

做一个勇于批判又敢于担当的人*

二

学会怀疑，敢于批判

北大是研究学问的地方。学术之路上，最重要的科学精神，是怀疑和批判。作为中国最高学府的学生，在系统地掌握本专业的基础知识之后，还应当有进一步的自我要求。那就是朝着本学科研究的最前线出发，顶着知识的边界，努力寻求突破，成为一个新知识的创造者和提供者。不仅要学习和享用已有的知识，还要为人类社会贡献新知。这当然非常困难，但也是社会对北大的期待，对北大师生的期待。总要有人去探索前行，我们不去做，又留给谁做呢？

要成为一个新知识的发明家，就不能做一个温顺地臣服在旧知识脚下的良民。这就需要怀疑的眼光，和批判的精神。古今中外各个领域中的大学者，都是对这个世界有着深切的好奇和怀疑，勇于批判和反抗学术权威，敢于挑战那些所谓的常识和通说。世界上没有一所大学，能够把她的所有学生，都培养成为具有这样伟大成就的人。但是，一所卓越的大学，应当追求的是，把她的所有学生，都培养成具有这种伟大精神的人。

各位同学，今天，我们是教师和学生的身份，在北大校园里，我们的天职不是批判和改造社会，而是运用怀疑和批判的精神，沉下心来去学习和研究。但是当有一天你离开校园，无论从事何种工作，只要你具有了这种不轻易妥协的批判精神，你就是一个思想独立的人，一个不盲从、不苟且、不惧怕权威也不媚俗、不愿安于所谓“平庸之恶”的人。北大赋予你的独立人格，将一直陪伴着你。虽然你离开校园，不再从事学术研究，但是从事学术研究最重要的批判精神，将照耀你的一生。

车浩

亲爱的各位同学，尊敬的各位领导、各位老师，各位学生家长：

大家上午好！首先，向即将在北京大学开始一段崭新的人生旅程的各位同学，表示热烈的祝贺！作为一名教师，此刻的心情尤其激动。你们的到来，也给我们的人生旅程增加了新的色彩，而且，没有诸位同学，也就没有学术文化的传承，没有教师传道授业、挥洒才华的讲台，在这个意义上，我们是彼此成就的。

对一位普通教师而言，在全校开学典礼上致辞的机会，一辈子可能就这一次。相信每个致辞的老师，都会格外珍惜，甚至恨不得想把他所有的人生经验和感悟，毕其功于一役。然而，思来想去，千言万语，送给大家三句话。

一

学会做事，勇于担当

各位同学能走到今天，到北大学习，除了自身的天分和努力外，也一定是承受了很多包括父母家庭在内的来自外部世界的支持和奉献。但是，没有人可以，也不应该总是汲取和吸收，而应该对他人、对这个社会和世界有所奉献。所谓学以成人，大学是一个重要的人生转折点，出了这个校园，你就是社会中的一员，有你的社会角色所要求你发挥的社会功能，他人会对你有所期待，你应当要为这个世界变得更好，担负着责任，做一些脚踏实地的、可能是细微琐碎的但是具有建设意义的工作。

这些话，貌似是在毕业典礼上该说的话，但其实那时已经为时晚矣。学会担当，勇于任事，是同学们在进入大学伊始就应当培养的意识。相反，应当逐渐摆脱掉的，是那些可能把我们变成一个所谓“巨婴”的潜在陋习。这种巨婴，虽然已经过了十八岁，但心理滞留在婴儿期，以自我为中心，没有感恩之心，更不愿意去为他人做任何奉献。要避免这种人格，在校园生活中，就要从主动承担一些具体的事情做起，少抱怨，多奉献。当然，要做事，就总会有做错的时候，也有被误解受委屈的时候，但也正是在这个过程中，才能逐渐养成勇于任事、敢于担当的责任感。

效；合同生效后，正通公司即进行相关工程与设备的分包与采购，新东公司亦预付了约定的款项。在合同履行过程中，新东公司以常州市政府及其相关行政机关已下达关停燃气锅炉的政令为由解除合同，为此正通公司、新东公司双方达成会议纪要，明确了涉案合同解除等相关事项，应视为双方协商一致解除了涉案合同。一审法院认为，新东公司要求解除合同并非不可抗力，也不具有其他免责的法定条件。因此，正通公司在涉案合同解除的情况下，向新东公司主张因其违约所造成的损失,包括合同履行后的可得利益,有法律依据。对于，新东公司援引合同法司法解释(二)第二十六条的规定，认为本案情形构成情势变更,应予以解除。对此，一审法院认为，上述司法解释规定的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。同时本案事实表明是新东公司在合同履行过程中单方要求解除合同，获得正通公司同意。因此，认定新东公司单方违约，也不为过。新东公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。审法院认为：涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应确认有效；合同生效后，正通公司即进行相关工程与设备的分包与采购，新东公司亦预付了约定的款项。在合同履行过程中，新东公司以常州市政府及其相关行政机关已下达关停燃气锅炉的政令为由解除合同，为此正通公司、新东公司双方达成会议纪要，明确了涉案合同解除等相关事项，应视为双方协商一致解除了涉案合同。一审法院认为，新东公司要求解除合同并非不可抗力，也不具有其他免责的法定条件。因此，正通公司在涉案合同解除的情况下，向新东公司主张因其违约所造成的损失,包括合同履行后的可得利益,有法律依据。对于，新东公司援引合同法司法解释(二)第二十六条的规定，认为本案情形构成情势变更,应予以解除。对此，一审法院认为，上述司法解释规定的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。同时本案事实表明是新东公司在合同履行过程中单方要求解除合同，获得正通公司同意。因此，认定新东公司单方违约，也不为过。新东公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。

一审法院认为：涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应确认有效；合同生效后，正通公司即进行相关工程与设备的分包与采购，新东公司亦预付了约定的款项。在合同履行过程中，新东公司以常州市政府及其相关行政机关已下达关停燃气锅炉的政令为由解除合同，为此正通公司、新东公司双方达成会议纪要，明确了涉案合同解除等相关事项，应视为双方协商一致解除了涉案合同。一审法院认为，新东公司要求解除合同并非不可抗力，也不具有其他免责的法定条件。因此，正通公司在涉案合同解除的情况下，向新东公司主张因其违约所造成的损失,包括合同履行后的可得利益,有法律依据。对于，新东公司援引合同法司法解释(二)第二十六条的规定，认为本案情形构成情势变更,应予以解除。对此，一审法院认为，上述司法解释规定的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。同时本案事实表明是新东公司在合同履行过程中单方要求解除合同，获得正通公司同意。因此，认定新东公司单方违约，也不为过。新东公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。

一审法院认为：涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应确认有效；合同生效后，正通公司即进行相关工程与设备的分包与采购，新东公司亦预付了约定的款项。在合同履行过程中，新东公司以常州市政府及其相关行政机关已下达关停燃气锅炉的政令为由解除合同，为此正通公司、新东公司双方达成会议纪要，明确了涉案合同解除等相关事项，应视为双方协商一致解除了涉案合同。一审法院认为，新东公司要求解除合同并非不可抗力，也不具有其他免责的法定条件。因此，正通公司在涉案合同解除的情况下，向新东公司主张因其违约所造成的损失,包括合同履行后的可得利益,有法律依据。对于，新东公司援引合同法司法解释(二)第二十六条的规定，认为本案情形构成情势变更,应予以解除。对此，一审法院认为，上述司法解释规定的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。同时本案事实表明是新东公司在合同履行过程中单方要求解除合同，获得正通公司同意。因此，认定新东公司单方违约，也不为过。新东公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。

一审法院认为：涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应确认有效；合同生效后，正通公司即进行相关工程与设备的分包与采购，新东公司亦预付了约定的款项。在合同履行过程中，新东公司以常州市政府及其相关行政机关已下达关停燃气锅炉的政令为由解除合同，为此正通公司、新东公司双方达成会议纪要，明确了涉案合同解除等相关事项，应视为双方协商一致解除了涉案合同。一审法院认为，新东公司要求解除合同并非不可抗力，也不具有其他免责的法定条件。因此，正通公司在涉案合同解除的情况下，向新东公司主张因其违约所造成的损失,包括合同履行后的可得利益,有法律依据。对于，新东公司援引合同法司法解释(二)第二十六条的规定，认为本案情形构成情势变更,应予以解除。对此，一审法院认为，上述司法解释规定的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。同时本案事实表明是新东公司在合同履行过程中单方要求解除合同，获得正通公司同意。因此，认定新东公司单方违约，也不为过。新东公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。

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最巧合:一场婚宴引发的连环血案(第一题)

一生何求

考试对象:2011级本科生

考察范围:刑法分则前三章

考试时间:三小时

出题人:车浩

问:分析以下案例中甲可能的刑事责任?

某市交警甲大婚临近，提拔在即，将于2000年6月8日随领导出国考察，出国手续均已办好，只待归来即与女友成婚。临行前一天(6月7日)中午，甲赴朋友婚宴，因开车，席间拒不喝酒，惹来同席的张三不满，遂趁其不备而在其饮料中掺入大量白酒，甲喝后方才察觉，但因心情好便未与张三计较。甲回家路上，已发觉酒劲上涌，头有些发昏，但未在意，继续前行，结果在拐弯路口处刮倒行人A。(1)虽未造成A伤害，但甲亦惊出一身冷汗。

点评:

(1)车神上来便虚晃一枪，众考生莫慌!A未受重伤，亦未死亡，甲不构成交通肇事罪。

甲赶紧将车停在路边，取出酒精测试仪一测发现，血液中酒精含量已达85mg/100ml，于是买来几瓶矿泉水猛喝，并用路边卫生间的冷水冲头，再测含量降至70mg/100ml时又重新驾车上路。但是酒劲仍存，在下一个十字路口处未能踩住刹车，闯了红灯，将行人B撞成重伤，奄奄一息。(2)甲大惊失色，赶紧将B抱上车开往医院，但是在医院门口，甲又担心暴露身份将来被追究责任，遂将B放置在医院门口希望被他人发现送去救治，自己旋即离开。一小时后，B被医护人员送往急救，但未能救活(从B当时的情况来看，即使没有耽搁救助时间也未必能救活)。

点评:

(2)酒驾与闯红灯齐飞，甲违反交规并导致B当场重伤，构成交通肇事罪。

甲离开医院后，心神恍惚，结果又与前车追尾，造成前车司机C生命垂危，(3)甲在送C去医院的路上，越想越郁闷，觉得今天遇见的都是索债人，一怒之下，调转车头，开往一僻静处，将C丢掷车外即离开(后C因未得到救治而身亡)。(4)甲开车回到自己小区地下的停车场，想起这一天发生的各种变故，悲从中来，觉得自己人生已毁，趴在方向盘上大哭一场后睡去。

庐判点评:

(3)甲再次违反交规并重伤C，构成交通肇事罪。

(4)甲不仅不积极施救，而且妨害他人施救，属于典型的“积极逃逃逸”，又再起犯意故意杀人(不作为)，与(3)交通肇事罪数罪并罚。

清晨醒来，甲心情悲凉，既然造化弄人，自己也要改头换面，重新做人。甲带上护照和全部积蓄，准备随团出国趁机出逃。临走前甲决定彻底地释放自己的情绪，遂加足油门，在地下停车场里横冲直撞，当场撞翻了3辆轿车，某私家车主D刚从车里出来，也被甲撞翻在地(事后检查为重度脑震荡)。(5)甲全然不顾，高速扬长而去。

点评:

(5)就算3辆轿车中没有小飞的红色法拉利，甲也构成故意损坏公私财物罪了吧。此外，如果车库里尚有人出现，甲横冲直撞的行为便具有致(不特定)人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的现实危险，构成以危险方法危害公共安全罪。以上二者想象竞合，从一重处罚，认定以危险方法危害公共安全罪。

甲随单位领导到乙国丙市后，旋即逃离，整容易名，在丙市蛰居下来做各种生意。转眼5年过去，甲在丙市形成气候，(6)期间采用向丙市警察局长行贿等手段，逐渐成为黑白两道通吃的“大佬”。但是由于思念未婚妻E，故始终未婚，又怕给E带来麻烦，因此也始终未与之联系。2005年，甲终于难捱思念，遂派人回中国打听故旧情况。却得知未婚妻E早已与张三有交往，在2000年甲出国三个月后即与张三结婚，如今已为人母。

点评:

(6)按属人管辖原则，数额没问题的话，“大佬”甲成立行贿罪。

甲由爱生恨，产生了报复之意，决定设计杀害E一家。甲令手下查明张三的生活习惯和上下班时间，得知张三烟不离手，且每天6点到家，E在下午4点之后，则一般会陪孩子F睡觉等张三回来。2005年6月8日，甲在乙国令手下王五在张三下班前一个小时，趁E熟睡之际，潜入E家中，释放煤气并封好门窗后离开。至6点左右，E和孩子F因煤气中毒陷入深度昏迷状态。此时，张三叼着烟打开房门，火星引爆煤气，导致E、张三与孩子F全部身亡。与此同时，爆炸亦波及E的邻居G家，造成G的重伤。(7)

点评:

(7)甲和王五成立故意杀人罪的共犯。王五对E、张三与孩子F是直接故意，对邻居G是放任的间接故意。甲对E、张三与孩子F是直接故意，但对G的死亡--若是有证据证明甲出于放任，同样构成间接故意伤害;若是无证据证明甲有犯意，甲不承担刑事责任--这取决于马仔是如何汇报的，老大又是如何指示的。

事后不久，甲在乙国偶遇其与E曾经的共同密友李四，从李四口中得知，当年甲出国之前，E已有孕在身，只待甲回国后再告之以给甲惊喜，谁料甲一去不返，音讯全无，E肚腹日隆，为掩人耳目，不得已接受张三求婚，后产下F，实为甲之骨肉。而E多年来心中对甲思念不已，与张三生活得也不幸福。甲得知真相后，如五雷轰顶，追悔莫及，痛苦之余，心灰意冷，觉得人生再无意义，将刚成立的集团公司的注册资金8000多万全部抽出，(8)大部分捐给慈善机构，另余3000多万携带回国。

点评:

(8)按属人管辖原则，甲成立抽逃出资罪。

回中国后，甲出家为僧，隐居在某寺。转眼5年过去，甲已成为该寺方丈。2010年6月8日，因寺庙所在省份发生百年难遇大地震，多所民居学校坍塌。甲遂将3000多万元全部捐出，兴办10所小学。因捐资额巨大且身份特殊，引起社会各界关注甚至怀疑，警方经调查，发现了甲的真实身份，又发现在甲任寺庙方丈期间，曾收受小和尚H(富二代)赠送的书画价值共计5万元，(9)为该小和尚引荐去其他大寺修行或佛学研究院深造。

点评:

(9)寺庙不是事业单位(中国没有副处级方丈)，甲成立非国家工作人员受贿罪。

最悲情“被嫌弃的少女郭芳的一生”(第二题)

甲的一生前传

考试时间:四小时

考试方式:开卷

出题人:车浩

问:案中人的刑事责任?

1975年5月5日下午4时，18岁的少女郭芳站在5楼楼顶，望着楼下的人群。自幼父母双亡的她因幼师毕业后一直未找到工作，心情郁结，要跳楼自杀。因众人围观致使交通堵塞，路过此地的张某对楼顶的郭芳大声起哄嘲讽，催促其快跳下来。(1)郭芳受其刺激，脚又向前迈出了一步。在楼下一直不断劝慰郭芳的杨海(公务员，对郭芳暗恋已久)见状大惊，遂抄起砖头将正在起哄的张某砸晕(轻伤)。(2)郭芳一下子清醒过来，放弃了自杀。

点评:

(1)看热闹的不怕事大，张某催人跳楼伤天害理，但不成立犯罪。

(2)杨海构成故意伤害罪。回想《老炮儿》里的跳楼场景，六爷就没有抡起砖头拍路人，想必六爷也是懂法的。“骂丫的”，可能是最有效的解决办法吧，车神您认为呢?

杨海劝说郭芳找个工作好好生活，郭芳说自己最渴望当幼师。此时，耿某因地产开发的事情有求于杨海，被其拒绝。事后杨海想起郭芳的愿望，又电话联系耿某，提出若地皮批准，应在小区中加建幼儿园，并愿意介绍师资。(3)耿某接到电话喜出望外，满口应允，表示愿意承担一切建园费用，只要介绍一个园长即可。后在地皮审批过程中杨海为耿某提供了帮助，绿城小区于1977年1月顺利建成。杨海让耿某联系郭芳，但不要提自己。

1977年3月，郭芳担任“明天幼儿园”的园长，设立了接送孩子的校车，雇孙某为司机。5月7日，孙某驾驶时因闯红灯而与其他车相撞，车内两名幼童和一名老师当场死亡，(4)孙某惊恐之余，拾起车内师生留下的财物，直接窜逃外地。(5)消息传来，杨海担心郭芳受到牵连，遂为其提供财物让其在警方开始调查之前，就逃离A省。(6)受此事影响，杨海入狱，从此与郭芳失去联系。

点评:

(3)杨海啊，杨海~大笔一挥为红颜!此时，你若是滥用职权且导致公共财产遭受重大损失，便成立滥用职权罪。反渎的小伙们有线索~

(4)孙某违反交规，并当场致三人死亡，成立交通肇事罪。

(5)孙某拾走车内财物的行为可能构成盗窃罪，但取决于涉案金额是否达到了入罪标准。好吧，车神，麻烦您给口算一下:3个文具盒+8只铅笔+5块橡皮擦……

(6)杨海啊，杨海~先是抡砖头拍人，后是助女神远走高飞，你果然不是法律人。幸好郭芳不是犯罪之身，否则你就成立窝藏包庇罪。但你为何受此事影响而入狱了呢?冤枉啊……车神您给解释一下。

郭芳逃到C省后，找过几份工作均因常神思恍惚而被辞退，愈发对人生感到失望，开始在夜总会中卖淫。1979年4月，郭芳与赵某相识。赵某提出将自己的一间小屋无偿借给郭芳供其卖淫，条件是郭芳要随时满足其性要求。郭芳答应。(6)8月12日晚，赵某酒后敲郭芳房门，郭芳不愿开门，赵某欺骗说是进屋取东西，待开门后，不顾郭芳反抗而强行与之发生关系。(7)事后，郭芳哭称要告发，赵某提出双方早有约定，即使郭芳去告，自己也不怕。双方的争吵惊动了赵某的妻子余某，余某在屋外听到隐情，怒火中烧，决定伺机报复郭芳。

点评:

(6)赵某提供场所供郭芳卖淫，成立容留卖淫罪。

(7)赵某违背郭芳意志强行发生性关系，成立强奸罪。是的，郭芳此前承诺救不了赵某!

1979年9月初，郭芳发现自己怀孕，又惊又喜，为了孩子，决定不再卖淫，靠做钟点工勉强维生。怀胎8个月左右，余某找到郭芳，暗示其有必要去做一个性病检查，并介绍郭芳去自己的表妹董某所在的医院。余某与董某商议，为郭芳开出一份虚假的艾滋病感染的检验报告。(7)郭芳拿到报告后大惊，问询董某后得知艾滋病患者的产婴基本上也是病毒携带者。

庐判点评:

(7)余某、董某为郭芳虚开艾滋病感染的检验报告，不成立犯罪。

万念俱灰之下，郭芳失去继续生活的勇气，打算与腹中的孩子同赴黄泉。1980年5月2日，郭芳在家中猛击自己腹部并吞服了大量安眠药。(8)碰巧赵某又来找郭芳，见其倒在血泊中，大惊失色，赶紧送医院急救。经过抢救，郭芳生还，胎儿早产，但医生告诉郭芳，胎儿因受外力和药物损害而引起身体畸形，长大后会跛足。经过这一番死里回生，郭芳决定不管未来怎样，眼下都要努力把这个孩子抚养长大。因不知其生父为谁，故未赋其姓，只名之为甲。(9)

点评:

(8)郭芳猛击胎中腹儿，难以成立故意杀人罪，因未出世的胎儿并不是人。

(9)车浩老师，您够狠啊!没想到甲母也是悲惨一生，您敢不敢对这母子俩仁慈一点。

郭芳出院后，搬离赵某住处，并决意重新在夜总会卖淫，通过这种方式将艾滋病毒传播给那些寻花问柳者。(10)1981年7月，郭芳结识了冯某。冯某对郭芳痴迷不已，提出要与郭芳长期交往。郭芳正想将艾滋病传染给这类男人，遂答应冯某的请求。1981年9月，两人开始同居。此后一年，冯某对郭芳照顾有加，郭芳逐渐被其感动。

点评:

(10)犯罪也可能“心有余而力不足”。郭芳未患艾滋，不成立故意伤害罪，此系不能犯。

此时，余某出现，以将其得艾滋病之事告诉冯某相威胁，向郭芳索要5000元，(11)郭芳非常害怕，但是自己又没有钱，于是对冯某撒谎说自己老家亲戚得了重病，急需用钱，冯某拿出5000元送给郭芳救急并表示无需再还。(12)郭芳大为感动，将钱给余某后，又去医院重做检查，结果发现没有任何艾滋病问题。郭芳又燃起了生活的热情，决定以后好好对待冯某。

点评:

(11)余某构成敲诈勒索罪。切记余某并不成立诈骗罪，其虽然也采用了欺骗手段，但郭芳主要是基于恐惧而交付财物，这里要注意诈骗罪与敲诈诈勒索罪的区别。

(12)郭芳虽然骗了冯某5000元，但这是民事赠与，郭芳并不成立诈骗罪。

1981年12月，郭芳去商场返回时经过赵某家，见室内无人，桌子上放着一部手机，遂进屋将手机取走，打算以此向余某索回5000元。余某追出，双方争执，郭芳取出刚从商场购买的钳子威胁余某，将手机带走。(13)余某大怒，便在网络上发布关于郭芳之前卖淫的帖子。(14)冯某见邻居们都知道了郭芳的往事，于是对郭芳渐生厌意，整日殴打郭芳，甚至常常采用冻饿的方式虐待甲。(15)郭芳由于对冯某心有愧疚，从一系列事件中也已猜到当年艾滋病的事情可能是余某与董某坑害自己，但希望给甲一个完整平稳的家，故一直忍耐克制。(16)

点评:

(13)郭芳成立盗窃罪。如果用钳子威胁可认定为暴力，则成立转化型抢劫罪。

(14)余某公布郭卖淫女身份，不仅仅是民事侵权，造成严重恶劣后果的，可能成立侮辱罪。

(15)情节达到一定程度时，冯某可能成立虐待罪，注意郭冯两人同居多年，即使未领证，也可将彼此解释成“家族成员”。

(16)唉，母爱……

转眼十几年过去，甲长大到14岁。由于经常遭冯某打骂，且被同学嘲笑跛足，逐渐混迹街头。1994年3月2日，甲去洗浴城洗澡，看到高某将75号衣柜钥匙牌放在茶几上，遂将之取走。甲到更衣室后对服务员李某自称是高某朋友，受其所托来取东西，让李某开第一道锁，然后甲用钥匙打开第二道锁，取得钱包后，将钥匙放回原处。从洗浴中心出来，甲用高某钱包中的信用卡到超市购物2000元，(17)又去ATM机取款，欲插卡时，发现有他人的卡未取出。于是按“继续服务”键，再按“取款”键，从该卡里取出3000元人民币后离开。(18)

点评:

(17)甲构成盗窃罪。盗窃信用卡并使用的，刑法分则明文规定为盗窃罪，此为法律拟制。

(18)这个应该有争议，盗窃罪or信用卡诈骗罪?按张老师观点，机器不能被骗，甲似乎成立盗窃罪较为合适，但量刑要从轻，毕竟这白取钱的事诱惑性太大。

好了，现在开始说正事。甲才14岁，不成立盗窃罪or信用卡诈骗罪。(17)和(18)答案作废!

1994年8月，杨海离婚后与女儿乙搬到C省，联系亲戚冯某时，意外与郭芳重逢。两人见面后互诉衷肠，郭芳才知杨海对自己的一片痴心。甲在屋外听到两人谈话，得知冯某并非自己生父，联想到这些年冯某对自己的虐待，遂起杀心。郭芳无意中发现了甲的意图，百般劝说无效后，向冯某提出分手，希望由此消祸。但冯某不同意，反而痛打郭芳。心灰意冷之下，郭芳决定将以往所有恩怨做个了结。

10月1日，郭芳将赵某、余某、董某和冯某都约至家中吃饭，将甲和乙支开外出，杨海在酒中下毒后，郭芳每人敬酒一杯，除杨海外，在场人均中毒倒地。(19)郭芳请求杨海帮她尽快结束生命，两人来生再聚。杨海拿着刀，看着在地上痛苦挣扎的郭芳，仿佛看到了20年前要跳楼的少女，但他知道一切都已经无法回头。

点评:

(19)故意杀人罪。郭芳和杨海是共犯，郭是主犯，杨是从犯。

就在杨海用刀刺向郭芳胸口的一刹那，甲乙正好回来，及时推开杨海。(20)几人被送到医院抢救后被警方带走。甲看到郭芳的遗书，才明白郭芳是希望由她来了结过往所有恩怨，让甲能放下一切怨念，走上正路，与乙在一起好好生活。甲理解了母亲的所有苦难和对自己的爱，大恸之后，再也不做街头混混，回到学校拼命读书，与乙相依为命。转眼两年过去，1996年考上P大。2000年毕业后，放弃留在大城市的机会，回到郭芳的家乡A省B市。女友乙在B市幼儿园成为一名幼师，甲则进入公安系统，誓做一名守护校车安全的交警。

点评:

(20)杨海构成故意杀人罪(未遂)。杨海用刀刺向郭芳胸口，显然法益面临被侵害的急迫危险，此时应认定为已“着手”。

庐州判官PS:“车神设计的大结局，本案喜剧有木有?满满正能量有木有?”

笨熊图灵点评庐判:嗨!庐判!请认真审题!车神说，这是上一题甲的“一生前传”啊!

这段时间，无论是在记者的采访还是读者的留言里，我经常都会被问到这样两个问题：

“为什么那么多人愿意学习刑法？”

“普通人学习刑法，到底能获得什么？”

在《刑法学讲义》的序言里，我试图回答过：

在我看来，包括刑法在内的每一门学科都可以引发人们严肃的思考， 启迪人们对真理的向往，每一个人都有学习看似艰深的专业知识的能力。

如果把人类的知识比作一棵大树，刑法不过是这棵大树中一根极小分杈中的枝条。但这根枝条依然有对普遍真理的追求，正是这种对真理的追求拨动了人们的心弦。

对于正义的渴望本身就存在于民众的内心，我们只不过用专业的刑法语言去召唤、去共情、去倾听、去启发人们内心对正义的向往。

学习刑法，在满足每个人心灵深处的正义感之外，也能激发学习者在智识上的进步，当我们阅读一本书或者学习一门新的知识时，如果所学足以引发你对日常生活产生新的思考，那就是一种巨大的“获得”。

对于非专业的学习者来说，它甚至有可能是极具启发性的收获。

不过，相对于其它学科，我依然相信刑法学有其特殊之处。

除了“智识启发”之外，它确实也能在比较短的时间内，为学习者带来一些更加实质的结果。

“为什么那么多人愿意学习刑法？”

“普通人学习刑法，到底能获得什么？”

在《刑法学讲义》的序言里，我试图回答过：

在我看来，包括刑法在内的每一门学科都可以引发人们严肃的思考， 启迪人们对真理的向往，每一个人都有学习看似艰深的专业知识的能力。

如果把人类的知识比作一棵大树，刑法不过是这棵大树中一根极小分杈中的枝条。但这根枝条依然有对普遍真理的追求，正是这种对真理的追求拨动了人们的心弦。

对于正义的渴望本身就存在于民众的内心，我们只不过用专业的刑法语言去召唤、去共情、去倾听、去启发人们内心对正义的向往。

学习刑法，在满足每个人心灵深处的正义感之外，也能激发学习者在智识上的进步，当我们阅读一本书或者学习一门新的知识时，如果所学足以引发你对日常生活产生新的思考，那就是一种巨大的“获得”。

对于非专业的学习者来说，它甚至有可能是极具启发性的收获。

不过，相对于其它学科，我依然相信刑法学有其特殊之处。

除了“智识启发”之外，它确实也能在比较短的时间内，为学习者带来一些更加实质的结果。

如果你此前并未深入了解过刑法学，我想学习它的过程至少能给你带来以下几点的实际好处：

通过系统地学习那些“以为自己了然于胸，但其实全然不知”的法律概念，可以帮助你在脑海里建构出一张完整的刑法学知识图谱。它会有助于你看清自由的边界，懂得如何运用法律规避风险，保护自己的权益。

通过了解实际案例的定罪量刑过程，学习刑法学如何进行事实归纳、条文阐释、结果裁量。从而在追求“正义的最优解”的思考过程中，逐步理解“法律的智慧”，或者说法律人的思维模式，这套严谨复杂的思维模式，能够帮助你在生活和工作中，做出更好的决策。

通过在刑法学视角下，辨析“事实”、“因果”、“权利”、“作为”等基础概念，了解诸如“刑法既要惩罚犯罪也要保护犯罪者”、“刑法是道德伦理的最低要求”等悖论性或者反常识的理念，可以有效地对思维起到一种纠偏的作用，它能帮助你体悟出一种更清醒、更多元、更有格局的认识观。从而让你远离当下越来越频发的舆论陷阱和道德绑架。

当然，刑法学能够带给学习者的，不仅仅只有这些。

从最基础的词汇概念、法律条文的辨析解释到具体案件的定罪量刑，刑法学的每一个环节都有可能对你有所启迪。

所以，我一直都很期待与欢迎来自不同知识领域的学习者一同探究刑法学的智慧。

　我去过两次黄山，一次是1984年，一次是2009年。但是我都没上黄山。这次，接待我的人对于我两次到黄山而不上山表示诧异。我说我不上黄山是由于黄山太矮。对方问我上过多高的山。我说珠穆朗玛峰，而且登顶过200余次。对方不信，我说我有隐形翅膀，能助我飞跃珠峰。

　　世界上有两种山，一种是自然界的山，一种是人生的山。我偏爱爬人生的山。我的书已经销售出1.5亿本，按每本1.5厘米的厚度计算，将它们叠置，相当于200余座珠穆朗玛峰。这两天，《人民日报》一位记者采访我，她对于我一个人写《童话大王》半月刊写了24年感到不可思议，我说这源于我有隐形的翅膀。

　　其实，所有人出生时，都拥有隐形翅膀——想象力，但是随着年龄和知识的增加，绝大多数人的隐形翅膀会和主人分道扬镳。没有想象力这双隐形翅膀，人就不能飞跃事业的巅峰，一生只能重复前人发明的知识，不能进行创造性劳动。

　　我的隐形翅膀是我的小学老师赵俐给我保留住的。记得二年级一次上课时，赵老师推荐我们看一本童话书，它的作者是张天翼。当时我正处于急于摆脱胡思乱想也就是想象力的年龄段，那时我回家对弟弟妹妹说得最多的话是“幼稚”。如果你对别人经常说“幼稚”两个字，这就是你的想象力即将离开你的危险信号。换句话说，你已经到了人生最危急的关头：当能进行创造性劳动的人还是当终生重复前人知识的人。我看了张天翼的这本童话，我觉得他比我还胡思乱想，而且他还把自己的胡思乱想出书了！从此，我的想象力再也没有离开过我，使得我终生拥有了隐形的翅膀。好的童话就像一把锁，能锁住孩子想象力的隐形翅膀。

　　爱因斯坦说，想象力比知识更重要。

　　我庆幸自己拥有想象力的隐形翅膀，她帮助我一个人写一本名叫《童话大王》的半月刊长达24年，她帮助我创造了皮皮鲁、鲁西西、舒克和贝塔。最有魅力的往往是肉眼看不见的东西，比如想象力。想象力给你插上隐形的翅膀，使你成为能进行创造性劳动的人，飞跃人生事业的巅峰，一览众山小。

他们一家有时比赛穿衣服，有时比赛穿鞋子……作者的爸爸总结了很多节约时间的好办法：扣扣子从面开始扣；衣服、袜子、帽子都放在固定的地方；把鞋带系松一点……作者向爸爸学习，在周五晚上就安排好周六周日的工作。笫二天，按时间有条理地做事，省下来的时间做自己喜欢做的事情，所以作者成绩很好，而且第二课堂又特别出色，真让我羡慕不已！

　　这篇文章告诉我，做任何事都要讲效率，拖拖拉拉就会失败。回想我以前写作文，总不专心，写一篇文章写几句，就和别人聊几句，一篇文章下来，用去两个小时有多。而且时间用去了，可作文却没写好，有时还要被老师罚我重新写一遍呢。

　　妈妈经常批评我做事不讲效率，但我却是“意见接受，行动照旧”。所以总不见我有什么事是成功的，就拿这次的数算比赛来说吧，比赛前还跟同学夸下海口，说一定会赢他。比赛时，我发现他早就口算完，在仔细复查了，我却还有很多题没写完呢。成绩出来后，跟那个同学一比，真是望尘莫及啊，羞愧得我真想找个洞钻进出呢！嗨，都是拖沓这家伙拖后腿，我必须扔掉它！

　　记得周老师常鼓励我说：“快！快！快！不要像个老太太！”她讲课时还说，现在的社会是个讲求效率的社会，快人一步，理想达到。她不批准我参加学校的篮球训练是因为我做事拖沓，连作业也不能按时完成，要是我能合理安排时间，学会快速把事情办好，就一定能挤出时间去参加学校的训练。我听了，就像加满油的车子，充满了动力。我想，既然文中的小作者能学习训练两不误，为什么我就不行呢？我也能行！我就向他学习，事事讲求效率，一定能跟我的挚爱——篮球天天在操场上并肩作战的。每个孤独的人，都渴望被需要。韩愈有言：“不知言之人，乌可与言；知言之人，默焉而其意已传。”于是，非常神往“默焉而其意已传”的“知言之人”的境界。

　　然而，谈何容易！

　　波兰作家雅-伊瓦什凯维奇说“谁若真想探究肖邦音乐的精神，理解肖邦音乐跟波兰有着何等密切的联系，谁就应悉心体会欧根·德拉克洛瓦所谓的蔚蓝的色调，它是波兰景色和在这大平原上诞生的艺术家的音乐的共同色调”，有几人真正领会得？王熙凤的“天下真有这样标致的人物，我今儿才算见了！况且这通身的气派，竟不像老祖宗的外孙女儿，竟是个嫡亲的孙女”的八面玲珑又有几人做得到？舒婷表述了“我必须是你近旁的一株木棉，作为树的形象和你站在一起”的爱情观，同时她又明白“但没有人听懂我们的言语”。魏征之所以能够让唐太宗一再纳谏，烛之武之所以能够“退秦师”，蔺相如之所以能够完璧归赵并且在渑池之会上争胜，与他们都是拥有三寸不烂之舌的“知言之人”大有关系！

　　这些音乐语言、文学语言、政治语言、外交语言，还都在人类语言的范畴，即使不能一目了然，反复揣摩总能得之。

　　面对非人类的语言，你能否做个“知言之人”呢？

　　竺可桢的《大自然的语言》熟悉吗？“几千年来，劳动人民注意了草木荣枯、候鸟去来等自然现象同气候的关系，据以安排农事。杏花开了，就好像大自然在传语要赶快耕地；桃花开了，又好像在暗示要赶快种谷子。布谷鸟开始唱歌，劳动人民懂得它在唱什么……花香鸟语，草长莺飞，都是大自然的语言。”你若“知言”，可以未雨绸缪。

　　刘亮程的《今生今世的证据》熟悉吗？“如果没有那些旧房子和路，没有扬起又落下的尘土，没有与我一同长大仍旧活在村里的人、牲畜，没有还在吹刮着的那一场一场的风，谁会证实以往的生活？”村里的这些，都会说话，你若“知言”，那村庄就还是你的村庄。

　　劳伦斯《鸟啼》熟悉吗？“当大地还散落着厚厚的一层鸟的尸体的时候”，鸽子、斑鸠、画眉纷纷开始了它们的啼叫。作者明白：“无论人们情愿与否，月桂树总要飘出花香，绵羊总要站立舞蹈，白屈菜总要遍地闪烁，那就是新的天堂和新的大地。”这些鸟儿都是“向死而生”的主儿。你若“知言”，你对生活的感悟力就会不同寻常。

　　周晓枫的《斑纹》熟悉吗？蛇因为诱惑夏娃偷食禁果而被上帝惩罚，没有声带，没有听力，没有好的视力，没有四肢而只能用肚子行走。当他们的鳞环叠合在一起时，振动起来就像响板——这是一种罪恶的音乐，因为常常是发出攻击的前奏。如果你不“知言”，会有性命之忧。

　　其实，只要有心，有识，你就可以由“不知言”而“知言”。

　　做个“知言之人”，真好！

　　我一直相信，人在极端环境下所爆发出来的求生欲，往往不是来源于「我还没活够」，而是来于「还有人在等着我去照顾」。

　　看完《南极之恋》，我更加相信了这个道理。

　　一个傻兮兮的没有户外生存经验的土豪，凭什么能在南极经历过各种磨难还能生存下来？

　　就凭他有喜欢的人，就凭他被需要。

　　你也许觉得这是在开玩笑，那就当开玩笑吧，反正命运跟我们开过的玩笑也不少。

　　如果你也曾孤独过，你就会明白，「被需要」的感觉是有多好。

　　在无数个深夜，你曾拿起手机，想找喜欢的人说话，但你拿了又放，写了又删，发送又撤回，因为你怕。

　　你怕一厢情愿。

　　你怕你需要对方，但对方不需要你。

　　你是如此的怕打扰，以至于就连发一句“打扰了”，也觉得这句话本身也是一种打扰。

　　你是一根蜡烛，愿意用生命为她燃烧。

　　听起来很美。

　　但不凑巧的是，她的生活灯火通明，根本不需要被你这点微弱的烛光。

　　孤独，是烛光无处安放；相爱，是彼此燃烧照亮。

　　每个孤独的人，都渴望「被需要」。

　　在《无问西东》里，黄晓明抱着毁容的章子怡说了一大段情话，很多人被那段话所打动。

　　但我印象更深的却是黄晓明的另一句台词：「我有需要照顾的人」。

　　对一个人表达爱意，当然可以用千言万语，但如果仅用这一句「我有需要照顾的人」，也足够了。

　　《南极之恋》里也有很多戳动人心的台词，这些台词也在诠释什么是「被需要」。

　　比如男主富春对女主如意说的那句：「如意，我回来了」。

　　这句话太平淡，平淡到像樱桃小丸子的那句「我回来了」。

　　但正是这句话，给人一种回家的感觉，家是很暖的地方，而在南极，恰巧需要这份暖。

　　他每天出门寻找希望，后来才发现，屋子里的她才是希望。

　　所谓彼此牵挂，无非是外面的他想回家，里面的人在等他。

　　又比如「我怕风停，因为风停了就没声音了；但我又怕起风，风一起，身后的脚印就没了」。

　　这句台词把孤独和无助诠释得淋漓尽致。

　　在不见人烟的南极，你能听到的几乎只有风声，于是你希望有风作伴。

　　但是风一起，你又怕脚印消失而找不到回去的路。

　　这是一个矛盾。

　　所有的孤独患者都有这样的矛盾，他们的精神世界就像南极一样荒芜冰冷。

　　你渴望找一个人去化解孤独，但又怕找错了人，反而会更加孤独。

　　男女主角就是在这样一个孤独的环境里互相取暖，他们因为求生而走到一起，又因为走到一起而坚定了求生。

　　这部电影很暖，因为诠释了相濡以沫。

　　这部电影又很冷，因为相濡以沫的人最终还是要面临一个选择：要不要相忘于江湖？

　　世间最残忍的事，不是让你失望，而是先给你希望。

　　去看这部电影吧，如果你此刻幸福，看完你会更加珍惜。如果你此刻孤独，看完你会向往幸福。

　　愿你早日找到需要照顾的人，也愿你能早日被人照顾，更愿你从此不再失望。一审法院认为：涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应确认有效；合同生效后，正通公司即进行相关工程与设备的分包与采购，新东公司亦预付了约定的款项。在合同履行过程中，新东公司以常州市政府及其相关行政机关已下达关停燃气锅炉的政令为由解除合同，为此正通公司、新东公司双方达成会议纪要，明确了涉案合同解除等相关事项，应视为双方协商一致解除了涉案合同。一审法院认为，新东公司要求解除合同并非不可抗力，也不具有其他免责的法定条件。因此，正通公司在涉案合同解除的情况下，向新东公司主张因其违约所造成的损失,包括合同履行后的可得利益,有法律依据。对于，新东公司援引合同法司法解释(二)第二十六条的规定，认为本案情形构成情势变更,应予以解除。对此，一审法院认为，上述司法解释规定的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。同时本案事实表明是新东公司在合同履行过程中单方要求解除合同，获得正通公司同意。因此，认定新东公司单方违约，也不为过。新东公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。

1

“快”，三管齐下明案情

黄金救援期时间短任务重，开展工作要迅速及时。单独作案的强奸案刑拘时间最长只有7日，加上检察院的审查批捕时间最多也只有14日，多次作案、流窜作案、结伙作案，最长也不过37日，如果律师是中途接受委托，时间就更紧迫。因此，律师要建议家属快委托，一旦接受委托，必须快介入，三管齐下：一是迅速向家属了解案件的各方面情况；二是马上到看守所会见，了解案情；三是马上向办案机关提交委托手续，了解案情及处理思路，建立工作联系。在第一时间充分掌握情况后，即对取保候审可行性进行分析，制定辩护方案。

2

“稳”，防范风险明方向

在非暴力强奸案中，特别是被害人与嫌疑人原本认识的情况下，家属往往急于求成，提出马上让被害人翻证，向公安改称自己是自愿的。律师必须严正指出：其一，如果没有证据表明双方确系恋人关系，翻证的理由不充分，翻证难以成功；其二，凡遇被害人翻证，且翻证没有事实依据，公安马上会以伪证罪刑拘被害人，如被害人在审讯下又作出系不自愿的陈述。此时，案子即便存在疑点，因为存在伪证，案件也就成了铁案，全案将失去作疑罪辩护的可能；其三，被害人如说出翻证是因为受家属诱使，家属也面临妨害作证罪的刑事风险。因此，急于求成，无理翻证，不仅于事无补，甚至还会画蛇添足，机会尽失，甚至风险扩大，无法挽回。

3

“渐”，循序渐进明供辩

会见时，律师应首先告知其虽然法律规定不受监听但不能保证会见没有监听；其次，再了解其是如何向侦查机关供述和辩解的；再针对其供述与辩解内容进行充分的法律咨询。不可诱导当事人作虚假供述和辩解，只能通过详细和充分的法律解释，运用相关的案例进行充分解读的方式提供咨询意见。告知嫌疑人的诉讼权利，特别是核对笔录的权利，要求嫌疑人在接受进一步调查时，自己要结合法律的规定，根据其所经历的事实，作出供述与辩解。法律咨询后再提出辩护方案，听取嫌疑人的要求与意见。

4

“准”，直击要害明辩点

刑事案件中，不同案情、不同证据、不同当事人都会影响辩护策略的制定，因此选择辩护策略必须精准。强奸案的辩护，一为疑罪，一为罪轻。疑罪辩护，重点是找出“违背妇女意志”的疑点，可从分析事前、事中、事后被害人的行为入手。事前，可通过短信、微信记录，提出系被害人主动接近犯罪嫌疑人；事中，可通过发生性关系的体位姿势、嫌疑人有戴避孕套、被害人的清醒程度、伤痕形成原因，提出被害人系自愿；事后，可通过被害人报案时间、报案原因（保护名誉或敲诈不成等），提出合理疑点。最终提出违背妇女意志事实不清、证据不足的辩护意见。罪轻辩护，重点在未遂、中止、自首等法定从轻情节的挖掘上，及时取得被害人谅解，调取嫌疑人平时表现好的相关证明材料，着重对“无羁押必要性”进行说理和举证。因此，要在会见之后，明确辩点，马上组织相关材料。

5

“全”，面面俱到明依据

辩护意见，必须形成书面形式，所提观点，必须有依据，或法律，或法理，或政策，或证据。在强奸案中，最重要的材料是谅解书，哪怕是疑罪辩护，也可以建议家属找被害人先赔礼道歉、赔偿补偿，获得谅解，拿到谅解书。如提自首、未遂、中止的辩护意见，必须提出法律及法理依据。如对事实进行辨析，要注重案情分析，不可仅依嫌疑人一人供述与辩解，否则令人感觉依据片面，观点难以成立。如辩护意见提及“平时表现好”，则应有相关证明，或单位证明，或相关的荣誉证书。如家庭情况特殊，上有父母年老多病，下有幼儿嗷嗷待哺，应有相应的年龄证明和病历材料，小孩的出生证明甚至照片。如果是企业负责人，企业又有稳定发展的需要，则应当有企业员工的反映信和签字，可以引用国家及省里公检法、政法委关于保护非公经济政策的精神。这些材料，均要附后，并用红笔将重点部分划出，便于承办警官、检察官高效查阅。辩护意见的观点都有了充分的依据，相信警官、检察官也会依法作出公正裁决。

6

“勤”，充分沟通明诉求

承办警官和检察官都很忙碌，这个“勤”不是建议律师老是去多占用警官、检察官的时间，而是指“有效和充分的沟通”。首先，与办案人员提前预约，避免白跑；其次，要准备好书面的辩护意见和相关材料，装订成册，便于讲解和查阅；第三，不要轻易提出专门的取保申请，建议将取保候审意见包含在辩护意见中，因为法律规定办案机关对取保申请必须在三日内做出决定，而侦查初期，往往取保时机不太成熟，三日内作出不同意取保的概率极大，而办案单位一旦作出不取保的决定，当取保时机成熟了，也可能会因为之前作出过不同意取保决定而影响到该单位再作出同意取保决定。第四，要把握好再次沟通的节奏感，适时了解情况，对相关问题进行沟通探讨，及时补充相关材料。第五，对警官和检察官，既要保持尊重，同时也要发挥法律共同体人的自信，勇于提出意见，从专业和情感上，去说服承办警官、检察官接受辩护意见。

7

“辅”，多次会见明思路

律师经过一段时间的工作，了解了更全面的情况，制定了辩护方案，既要与家属商讨，也要再一次会见嫌疑人，进行辅导，明确工作重点，要求其在警官与检察官提审时，要精准地提出自己的辩解意见和要求。因为警官和检察官很忙，时间很紧，只有在有限的时间内抓住重点，提出关键意见，才能达到与警官和检察官有效沟通的目的。如属疑罪辩护，则要要求嫌疑人提出关键的疑点，形成明确的思路，请警官和检察官重视与核查。比如提出系通奸的，则要讲清双方认识经过、交往情况及相关证据。如系罪轻辩护，则要体现出非常好的认罪态度和深刻的悔罪表现，表达从轻处罚、改过自新的强烈意愿，提出取保的紧迫性和必要性的理由以及取保后决不翻供的郑重承诺。

8

“活”，紧跟时代觅新机

强奸虽然是传统犯罪，且为人所不齿，但随着时代的发展，人的价值观有所变化。除了拦路强奸及暴力强奸以外，还有双方认识的非暴力强奸案，嫖娼后因嫖资纠纷引发的强奸案，甚至还出现了女与男恋爱不成反告强奸，以及诱人入圈套敲诈不成即告强奸的案件（仙人跳）。这些案件，有些通过网络的新手段，涉及面广，查处难度大。如果案件中有这些疑点，辩护律师应当结合新的情况，改变固有的观念，对案件结合时代的发展，进行充分的分析，提出有说服力的意见。再如，从国家到各省政法机关，近年来特别强调对非公经济的保护，如果涉及犯罪的是企业负责人，则可以针对该个人对企业稳定发展的重要性展开调查，提出依据。必要时，对企业失去该负责人的社会稳定风险进行第三方评估，依据保护非公经济的规定和政策精神，提出取保候审的意见。

归纳上述八点，笔者认为，针对强奸案，在侦查阶段要取保候审，要紧紧围绕“疑罪”难捕和“罪轻”不必捕这两大重点。运用上述八字口诀，虽不能无“奸”不摧，但亦可救人于水火，避免刑罚过于严厉而带来的负面效果。

作者：汪远静（浙江靖霖律所合伙人）

来源于“靖霖律师事务所”

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（实案）强奸案无罪辩护的证据审查

作者：李常永、李潜律师（天津行高律师事务所刑事部主任、副主任）

一、基本案情

起诉书指控：某年某月的某一天，被告人D某受朋友之邀约，与网友（多为女性）数人前往郊区游玩。入住农家院，晚餐数人均饮用大量白酒，K女士酒醉。被告人D某遂起羞羞之念，进入K女士房间，趁其醉酒不能反抗之际强行奸淫。其后，K女士报警。以“强奸罪”立案后，笔者作为辩护人介入此案。

会见时，被告人D某坚称二人发生性关系是你情我愿；云雨之后，K女士要钱不遂而报警。经阅卷，发现其前后供述稳定、一致，具备较高的可信度。在司法实践中，如果前后供述不一致，既有有罪供述，又有无罪辩解的，其真实性不能保证，可信度降低；其无罪辩解的部分，也就不能排除是为开脱罪责、逃避法律责任而作出。因此，被告人供述的稳定、一致性，是本案无罪辩护的基础。

然而，刑辩律师做无罪辩护要极其慎重，不能轻言无罪。审查被告人的无罪辩解是否成立，不仅要看笔录，而且要将其放置于全案证据体系以及本人的性格阅历、家庭背景中予以综合评价。通过观察发现：作为国家公职人员，被告人D某具有好面子、爱玩耍的特点，但是并没有暴力倾向；委托人是被告人的妻子，多年来夫妻感情融洽，且坚信丈夫“不是那种人”；被告人的女儿彬彬有礼，有良好的修养。

综合考虑上述因素，被告人无罪辩解趋近“客观事实”的程度很高，辩护人决定支持其作无罪辩护。

二、具体分析

关于被告人与被害人是否于案发当晚发生了性关系，有被告人供述、被害人陈述、DNA鉴定予以证实，控辩双方没有异议。罪与非罪的关键在于：发生性关系时，是否伴随着“暴力”，即是否“违背女方意志”。在法庭审理时，辩护人从三个层面展开了分析。

一、被害人陈述真实性、可信度的考量

被害人K女士的笔录前后不稳定、不一致，变化的趋势可疑，可信度不高。报案初期，K女士笔录称自己是“被强奸”；其后有若干次笔录称是“自愿”；再后来的所有笔录均称自己是“被强奸”，并逐渐固定了全案的细节。相比于被告人供述，被害人陈述的言词质量明显较低。

二、“暴力”是否有足够的证据支撑

从卷宗上看，被害人所称的“暴力”缺乏足够的证据支持。缺少《人体损伤程度鉴定意见》，原因是K女士拒绝配合侦查机关工作。缺少被害人身体损伤情况的相关病例、诊断证明，没有赶赴医院就医的记录。《现场勘验笔录》载明现场是“变动现场”，不是原始现场；“床头柜上放一条牛仔裤，南边床上有一乳罩”，但两件衣物没有被破坏的痕迹。根据《提取痕迹、物证登记表》所示，侦查机关未发现有价值的痕迹物证。案发后第二天，被害人拍摄《照片》显示左手背有划痕、脖颈下方微红，但拍摄照片距离案发时间已经过十小时，仅靠《照片》并不能确定是由被告人的暴力行为所致。

三、细节比对，不能得出“违背女方意志”的结论

辩护人以客观性最强的监控录像（门外）、被害人《通话记录》等证据为主轴，结合同行的网友、宾馆服务人员等证人证言，根据时间顺序做横向的细节比对，对“违背女方意志”的细节逐一质疑。

A：选取《监控录像》若干节点，显示被告人及其朋友率先进入608房间，将衣物放于屋内，然后下楼吃饭，K女士明知这一点。证明“608是K女士选定的休息房间”之陈述不可信。

B：选取《监控录像》若干节点，显示K女士与被告人在吃饭期间举动亲密，多次主动耳语、搂抱、亲吻被告人。K女士初期笔录不承认有亲密举止，其后笔录改称“东北人性格热情豪爽”，不拘小节。在法庭审理时，辩护人指出：有亲密举止而不承认，说明其可信度低；根据生活经验，东北女性热情而有礼、豪爽不轻浮，与陌生男性初次见面时，一般不会主动耳语、搂抱、亲吻，以东北人性格作解释并不符合常理。

C：选取《监控录像》若干节点，显示被告人与K女士是相拥、自愿进入608房间，被告人没有强制、诱导动作。证明K女士“被告人将自己架进房间”的陈述不可信。

D：选取《监控录像》若干节点，结合多名证人证言陈述的细节，锁定二人发生性关系的时间段，并以此对照《通话记录》、《报警记录》显示的K女士首次拨打110报警的时间，间隔时间达一个多小时。证明K女士所称“被强奸过程中趁机拨打110报警”的陈述不可信。

最终，法院采纳了无罪辩护的观点及说理。

三、结语

在司法实践中，对于强奸案的审查与认定，常常存在着武断的做法：只要能够证明发生了性关系，且被害人说自己当时不愿意，就判定有罪。这显然不符合刑事法治的“严格证据标准”。应客观、全面、细致地审查证据体系，审慎判断“违背女方意志”能否成立。据以证明“暴力”的证据严重不足、指向不明，被害人陈述的可信度不高，又与其他客观证据存在明显矛盾的，则应依法判决无罪。